Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seinem Urteil vom 28.5.2020 (I ZR 7/16) mit der Frage beschäftigt, ob Nutzer bei bestimmten Cookies aktiv zustimmen müssen.

Geklagt hatte der Bundesverband der Verbraucherverbände gegen einen Gewinnspielanbieter wegen einer vorangekreuzten Checkbox für Cookies, die der Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder der Marktforschung dienen sollten.

Nachdem der BGH die Sache dem EuGH vorgelegt hatte (Urteil vom 1.10.2019, C-673/17), fällte er als abschließende Instanz ein Urteil.

Der BGH hat die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Cookies nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Telemediengesetz beurteilt. Dieser ist mit Blick auf Art. 5 III der ePrivacy-Richtlinie (RL 2002/58/EG) richtlinienkonform so auszulegen, dass Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen dürfen.

Damit erfasst das Zustimmungserfordernis nur die technisch nicht notwendigen Cookies. Das sind solche, die dem Tracking zu Werbezwecken oder der Profilbildung dienen. Dagegen ist eine Zustimmung nicht notwendig für alle Cookies, die technisch für den Betrieb einer Webseite und deren Funktionen erforderlich sind.

Weder reicht ein „Sie können ruhig weiter Surfen-Banner“ aus noch eine schon vorangekreuzte Checkbox. Nutzer müssen ihre Einwilligung durch aktives Zustimmen erklären.

Die Entscheidungen von EuGH und BGH haben Klarheit zu einem Thema geschaffen, das die DSGVO nicht behandelt. Und eine europäische ePrivacy-Verordnung, die eine klare Regelung zu den Cookies enthalten würde, wird so bald nicht in Kraft treten.

Für alle technisch nicht erforderlichen Cookies gilt somit ein Opt-In statt ein Opt-Out.

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